עסקאות נדל"ן – הגבול דק בין המישור ההשקעתי לעסקי ותכניות שאינן יוצאות לפועל

פסק דין דומסטרוי

פסק דין שנתן סוף סוף נקודת אור לאחר שורה של פסקי דין מחמירים, בעניין דומסטרוי, עסק בחברה פרטית בבעלות שני בעלי מניות, האחד מחזיק גם בחברה יזמית קבלנית ובנו ששימש כבעל תפקיד בחברה היזמית. החברה פתחה תיק עוסק בשנת 2004, כעבור מספר שנים סגרה אותו, ופתחה אותו מחדש בשנת 2014, נוכח חוות דעת שקיבלה בדבר כדאיות כלכלית להקמת מלון בוטיק בתל אביב, בעקבותיה רכשה בניין ישן הכולל שלוש דירות וארבעה חללים אותן כינתה דירות סטודיו. החברה דיווחה ברכישה בהנפקת חשבונית עצמית וקיזזה מס תשומות. לאחר מכן, כדי להכשיר את השימוש בנכס כבית מלון שכרה שרותי אנשי מקצוע לתכנון, עבודות חיזוק וכיו"ב וקיזזה מס תשומות בגין הוצאות אלו. לימים, בשל הוראת שעה בחוק התכנית הכלכלית, נשללה האפשרות לבנות את בית המלון כמתוכנן. לפיכך פנתה החברה למשרדי מע"מ בבקשה לביטול הרישום כעוסק, רטרואקטיבית, מתוך ראיית המניעה האמורה כ"כוח עליון" שמנע ממנה מימוש כוונתה. לפיכך, ביקשה להחזיר את מס התשומות שקיזזה, להשיב את מס העסקאות שדיווחה בהשכרת דירות הסטודיו, ולסגור את תיק המע"מ. שאחרת, המע"מ ברכישת הנכס לא היה בר קיזוז כנגד ההשכרות למגורים. שלטונות מע"מ ראו בחברה כמנהלת פעילות עסקית ולפיכך סרבו לבקשתה.

השופט גורמן בפסק דינו, התייחס לכך שרישום כעוסק הינו דקלרטיבי בלבד ואין בו כשלעצמו ליצור מציאות אם זו אינה בנמצא. לגישתו, אין לראות בהשכרת יחידות הסטודיו כפעילות עסקית, אף אם תשוקלל פעילות השכרת שלושת הדירות המושכרות למגורים, שכן ההשכרות למגורים הן פאסיביות לתקופות ממושכות של שנים עשר חודשים אם אפשרות הארכה. פעילות זו אינה דורשת מומחיות ואין בה סיכון של ממש, לא נדרש מנגנון להפעלתה ולא הוצגה טענה על פעלתנות מיוחדת החורגת מהתנהלות פאסיבית. לעניין זה אף אין רלוונטיות למומחיותם של בעלי המניות. בית המשפט קבע כי אין לראות במצג שיצרה החברה ברישומה כעוסק ככובל את ידיה, בנסיבות העניין, נוכח שינוי חיצוני שנגזר עליה, ופועלה בתום לב לאורך כל הדרך. בית המשפט אף דחה את טענת רשויות מע"מ כי השינוי יכול רק מכאן ולהבא ולא רטרואקטיבית. בכך הביא בית המשפט לתוצאה נכונה וצודקת מתוך התחשבות באילוצים שנכפו על הנישום שלא בשליטתו, חרף הידע, היכולות להשביח את הנכס, ומספר היחידות שבו (העולה על 5).

פסק דין אליטם

לעומתו, בפסק דין אחר שניתן לאחרונה, בעניין אליטם, דובר על שאלת החבות במע"מ במכירת מקרקעין שהתכנית היזמית לגביהם לא יצאה לפועל, ותוצאתו הפוכה. אליטם רכשה מקרקעין עליהם בניין חד קומתי, נרשמה עם היווסדה כעוסק וביצעה את הרכישה 3/4 כנגד מזומן, 1/4 בעסקת קומבינציה. התכנית היתה להרוס את המבנה הקיים, לבנות בניין ולמכור יחידות בבניין החדש. עקב מחלוקת שהתגלעה בין אליטם להרמתי התכנית לא יצאה לפועל. בחלוף כמה שנים מכרה אליטם מחצית זכויותיה לחברת קינג ג'ורג' ודיווחה על העסקה כחייבת במע"מ. קינג ג'ורג' נרשמה גם היא כעוסק והשניים הקימו מיזם משותף ונרשמו כעוסק משותף, והגישו תכניות לאישור. נוכח העיכוב במימוש התכניות, השכירו את המבנה הישן לסופרמרקט. לאחר מכן חתמו על הסכם למכירת הנכס לסופרמרקט, כפוף לתנאי מתלה שלא התקיים והעסקה לא השתכללה. אליטם וקינג ג'ורג' התקשרו עם חמישה אנשים פרטיים למכירת הנכס (הרוכשים לא נחשבו קבוצת רכישה).

לטענת שלטונות מע"מ, המכירה במהלך עסק או לחילופין ציוד בשל ההשכרה לסופרמרקט ולחילופין חייבת במע"מ מאחר ומס התשומות ברכישה היה בר קיזוז (חלופה 2 להגדרת עסקה).

לטענת המערערת הכוונה המקורית סוכלה ולא נעשה דבר לקידום התכנית המיוחלת, השכרת הנכס בתקופת הביניים פאסיבית.

בית המשפט המחוזי דחה את הערעור הגם שקבע כי אין תמונה מובהקת של פעילות עסקית רצופה או מאומצת (חרף סממנים של בקיאות ומימון זר). אולם, יקשה לטעון להעדר עסק לאור המצגים והתיאורים במסמכי ההתאגדות ובדוחות הכספיים. הזכויות בנכס סווגו כרכוש שוטף וכמלאי, במכירה דווח לפי סעיף 50 לחוק מיסוי מקרקעין, הצגת הפסד המיזם לעניין מס הכנסה כהפסד מעסק ומצגים בתובענות המשפטיות. הגם שהשכרת הנכס, כשלעצמה, לא היתה פעילות עסקית נפרדת אלא תוצר לוואי של העיכוב בהתקדמות ואופייה פאסיבי, הדיווחים והמצגים לאורך כל הדרך היו של עסק. קינג ג'ורג' טענה כי אין בכך כדי להשליך עליה שכן היתה שותף "שקט" במיזם. השופט קירש קבע כי מרגע שהמיזם נחשב כעסקי אזי כל המעורבים בו מוחזקים כמנהלים עסק ואין צורך למדוד כל אחד לפי השתתפותו. לגישתו, אין ספק שהמיזם החל כעסקי ואם היה מקום לקבל הטיעון שבהמשך הפך לאבן שאין לה הופכין ונפסק העסק אזי חלה חבות במע"מ מכוח הפסקת העסק (ולא רטרואקטיבית). בית המשפט סרב לקבל את הטענה שמס התשומות שקוזז קוזז שלא כדין ולכן לא חלה חבות במע"מ לפי חלופה 2 להגדרת עסקה.

פסק דין בובליל

פסק דין אחר שניתן גם הוא ע"י בית המשפט המחוזי לאחרונה, בעניין בובליל, עסק באדם נכה, אב לחמישה ילדים, שהתגורר בדירת עמידר. בשנת 1997 זכה בלוטו בסך של 12 מליון ₪. לאחר הזכייה בשנת 1999 רכש בית מגורים בנהריה. בשנת 1998 רכש דירה בנהריה עליה בנה בניין בן 5 דירות, שהושכרו לצדדים שלישיים בשנים 2005 עד 2008. במהלך שנים אלה העביר לילדיו במתנה פטורה ממס שבח ארבע מהדירות ואת החמישית מכר לצד ג'. הדירות של הילדים נמכרו בפטור ממס שבח. בשנת 2007 רכש בית מגורים בנהריה והשכיר אותו עד 2010 ואז קיבל היתר בניה ובנה 12 יחידות מגורים העביר לילדיו במתנה שלוש דירות. בין 2012 ל 2013 מכר שלוש דירות נוספות לצדדים שלישיים בשנת 2017 מכר שלוש דירות לצדדים שלישיים ודירה לבנו. כחלק ממבצע ארצי בתחום הנדל"ן זומן לבדיקה ושימוע בשאלת רישומו כעוסק. שלטונות מע"מ מצאו כי פעילותו בתחום הנדלן מגיעה לכדי עסק. בערעור לבית המשפט קבע השופט וינשטיין: כי בבחינת השאלה האם פעילות הגיעה לכדי עסק יש ליישם אמות מידה אובייקטיביות ולא סובייקטיביות, ואין רלוונטיות לטענת המערער כי לא התכוון להקים עסק. המערער למעשה מנהל עסק של יזמות בנדל"ן, לא ניתן להתעלם מעסקאות ללא תמורה עם ילדיו אשר נראה כי התבצעו לצורך פטור ממס בלבד, כאשר התמורה ממכירתן הועברה לאב. לפיכך, הערעור נדחה.

המסקנה העולה מפסק הדין היא "מרבה נכסים מרבה דאגות", אך אם כבר, עדיף כי הדאגות יקדימו את הביצוע, ויביאו לבדיקה והתייעצות!

לסיום נציין, כי בימים קשים אלו אנו עדים לתכניות רבות שאינן מתממשות ועסקאות נדל"ן שלא יוצאות לפועל או לא בהתאם לכוונות המקוריות. ההשלכות לעניין מע"מ עשויות להיות משמעותיות מאוד. האם ניתן לחזור אחורה ולבטל סיווג כפעילות עסקית? באילו נסיבות עסקינן בביטול עסקה, מתי מדובר במכר חוזר ומה נגזר מכך לעניין מע"מ? האם תשלום פיצוי בנסיבות אלה חייב או לא חייב במע"מ? מה דין חילוטי ערבויות והפעלת מנגנונים חוזיים כאלה ואחרים? כל אלה מחייבים בחינה כבר בשלב ניסוח החוזים או ההסדרים המשפטיים להסדרה מתאימה בהיבטי המע"מ.

 

ליצירת קשר עם המומחים שלנו >>