This site uses cookies to provide you with a more responsive and personalised service. By using this site you agree to our use of cookies. Please read our PRIVACY POLICY for more information on the cookies we use and how to delete or block them.
מאמרים:

הגבלים עסקיים: פטור סוג להסדרים שאינם אופקיים ואין בהם כבילות מחיר

12 ספטמבר 2018

חן הרצוג , שותף, כלכלן ראשי, BDO Consulting |
יובל אליעז , דירקטור הגבלים עסקיים ותחרות, BDO Consulting |
בקצרה


לאחרונה התקבל תיקון לכללי ההגבלים העסקיים (פטור סוג להסדרים שאינם אופקיים ואין בהם כבילות מחיר מסוימות) (הוראת שעה), התשע"ח-2013.

מדובר בסוגיה חשובה, שכן כל הסכם כובל מצריך קבלת אישור מראש ממערך הפיקוח על ההגבלים העסקיים, אלא אם נקבע אחרת, למשל ע"י פטורי סוג. בעוד הנוסח הקודם (2013) התיר שאלות פתוחות, הנוסח החדש (2018) קובע מבחנים כלכליים ועובדתיים להגדרת "מתחרה" בכדי להקל על החברות להעריך באם ההסכם ביניהן הוא "הסדר שאינו אופקי" – עבורו מאפשרת הממונה הערכה עצמית (שאינה מחייבת בקבלת אישור מראש).

אם כן, פטור הסוג החדש קובע מבחנים לקיומה של תחרות, כאשר מתחרים הם:

  1. מי שקיימת בניהם תחרות בפועל
  2.  מי שמספקים טובין תחליפיים
  3. ומי שמתקיימת ביניהם תחרות פוטנציאלית

נציין כי על מנת לבדוק האם מבחנים אלו מתקיימים, על הצדדים להסכם לבצע ניתוח כלכלי–תחרותי של פעילותם.

הסדרים שהצדדים להם אינם מתחרים על פי המבחנים לעיל, יהיו פטורים מפניה למערך הפיקוח על הגבלים עסקיים, כל עוד:

  1. הם לא כוללים כבילת מחיר – היינו הסכמה בין ספק לרוכש לגבי המחיר שבו ימכרו מוצרים כלשהם (ע"י כל מוכר, גם שאינו צד בהסכם);
  2. ועיקרם אינו בהגבלת התחרות, קרי:
    a. לא מגבילים את התחרות בחלק ניכר מהשוק - מבחן כמותי בו מחשבים את היקף השוק ע"י הגדרת "שוק רלוונטי" ואמידת נתח השוק של הצדדים להסכם.
    b. או מגבילים את התחרות בחלק ניכר מהשוק, אך לא מעלים חשש לפגיעה משמעותית בתחרות בשוק - מבחן תחרותי הנשען על "הגדרת השוק" שנעשתה לעיל, לצד ניתוח סטטי (מתחרים, ריכוזיות, ביקושים) ודינמי (חסמי כניסה, מגמות, רגולציה).  

צרו קשר עם המומחים שלנו להגבלים עסקיים


תיקון חדש לכללי הגבלים עסקיים

ביום 9.7.2018 התקבל תיקון לכללי ההגבלים העסקיים (פטור סוג להסדרים שאינם אופקיים ואין בהם כבילות מחיר מסוימות) (הוראת שעה), התשע"ח-2013 (להלן: "פטור סוג הסדרים אנכיים").

פטור הסוג החדש מחליף את פטור הסוג בנוסח הקודם שפורסם בשנת 2013 (להלן: "פטור סוג נוסח 2013"), ובא להקל על החברות להעריך באילו מקרים הסכם בין חברות הוא "הסדר שאינו אופקי", באמצעות קביעת מבחנים כלכליים ועובדתיים להגדרת "מתחרה". פטור הסוג נועד להקל על חברות בביצוע הערכה עצמית (self-assessment) של הסכמים ויכול לחסוך, במקרים מסוימים, פנייה למערך הפיקוח על הגבלים עסקיים.

מה קובע הנוסח החדש?

פטור הסוג קובע כי מתחרים הם: מי שקיימת בניהם תחרות בפועל (1), מי שמספקים טובין תחליפיים (2) (שני התנאים מתייחסים לערב חתימת ההסכם ולשלוש השנים שקדמו לו),  ומי שמתקיימת בניהם תחרות פוטנציאלית (3) – היינו, יכולים להיות מתחרים בזמן קצר יחסית ולא באמצעות רכישת מתחרה קיים.

הסדרים שהצדדים להם אינם מתחרים על פי המבחנים לעיל, יהיו פטורים מפניה למערך הפיקוח על הגבלים עסקיים, אם הם לא כוללים כבילת מחיר (כהגדרתה בפטור הסוג), עיקרם אינו בהגבלת התחרות והם (1) לא מגבילים את התחרות בחלק ניכר מהשוק או (2) מגבילים את התחרות בחלק ניכר מהשוק, אך לא מעלים חשש לפגיעה משמעותית בתחרות בשוק.

מהו הסדר כובל?

סעיף 2א' של חוק ההגבלים העסקיים, התשמ"ח-1988, קובע כי: "הסדר כובל הוא הסדר הנעשה בין בני אדם המנהלים עסקים, לפיו אחד הצדדים לפחות מגביל את עצמו באופן העלול למנוע או להפחית את התחרות בינו לבין הצדדים האחרים להסדר, או חלק מהם, או בינו לבין אדם שאינו צד להסדר".

כלומר, כל הסכם בין בני אדם (ללא קשר לצורת התאגדות – חברה בע"מ, שותפות או אדם פרטי) המגביל ביצוע פעולות כלשהן (או מחייב ביצוע פעולות אחרות), כך שכתוצאה מההגבלה (או מהחיוב בפעולה) עלולה להיווצר פגיעה בתחרות – הוא הסדר כובל. אלא אם נקבע אחרת, למשל באמצעות פטורי סוג, כל הסדר כובל מצריך קבלת אישור מראש (ex-ante) ממערך הפיקוח על ההגבלים העסקיים - בית הדין או הממונה על הגבלים עסקיים (להלן: "הממונה").

לדוגמא, הסדר כובל יכול להיות הסכם בין שתי חברות ליבוא משותף של חומר גלם, הסכם בין חברה מייצרת לחברה העוסקת בהפצה, הסכם בין שותפויות להפקת משאבי טבע להפקה משותפת של משאב הטבע, הסכם בין שני אנשים להגשה משותפת של מסמכי מכרז או הסכם להימנעות אחד מהם מלגשת למכרז ועוד.

הסדרים אופקיים, הסדרים אנכיים ומידת הפיקוח עליהם

בכל הנוגע אל הגבלים עסקיים, נוהגים בישראל ובשאר העולם להבחין בין הסדרים אופקיים לבין הסדרים אנכיים – הן בקשר לחששות התחרותיים העולים מהם, וכתוצאה מכך, גם בקשר לחובת הדיווח עליהם.

הסדר אופקי

הסדר אופקי הוא הסדר בין מתחרים העוסק בתחום בו הם מתחרים, בתחום משיק או בתחום שלישי שבו הם אינם עוסקים כלל. לדוגמא, מכירה משותפת של מוצר שהצדדים להסכם מתחרים על מכירתו, מכירה משותפת של מוצר שנמכר רק על ידי צד אחד, רכישת חומר גלם, ייצור משותף, מחקר ופיתוח משותפים וכיו"ב. בשל טבעם של הסדרים אופקיים – שיתוף פעולה בין מתחרים – הרי שהם מעלים חששות תחרותיים מעצם קיומם.

הסדר אנכי

מצד שני, הסדר אנכי הוא הסדר בין מי שאינם מתחרים – חברות הנמצאות בחוליות שונות של שרשרת הייצור או חברות הפועלות בתחומים שונים לגמרי. במסגרת הסדרים אלו ניתן למצוא הסדרי יצרן–מפיץ, הסדרי ייצור ברישיון או קבלנות משנה, שיתוף פעולה במכרזים בין חברות בתחומים שונים ועוד. בשל העובדה שהסדרים אנכיים אינם בין מתחרים, אין טענה מקדמית לגבי קיומם של חששות תחרותיים.

הבדלים במידת הפיקוח

כתוצאה מהבדלים אלו נוטים רגולטורים בכל העולם ורשות ההגבלים בישראל לקבוע משטרי פיקוח שונים לסוגי ההסדרים לעיל. בעוד שמידת הפיקוח על הסדרים אופקיים תהיה גבוהה יותר, ואף תקבע מראש שהסכמים מסוימים פוגעים בתחרות, הרי שהסדרים אנכיים נהנים, בדרך כלל, ממידת פיקוח מתונה יותר במסגרתה נבחנת ההשפעה התחרותית של ההסכם עצמו*.

הערכה עצמית להסדרים אנכיים

לאור הבדלים בין סוגי ההסדרים הכובלים, מאפשרת הממונה הערכה עצמית של הסדרים אנכיים. כלומר, לצדדים להסכם ניתנת האפשרות לבחון בעצמם, בעזרת כלכלנים ועורכי דין המתמחים בתחום ההגבלים העסקיים, את מידת ההשפעה התחרותית של ההסכם. בהתאם לתוצאות, באפשרותם להחליט על אופן הפעולה המועדף עליהם (להבדיל מהסדרים אופקיים שבהם אין ברירה והצדדים חייבים לפנות לקבלת אישור מראש של מערך הפיקוח על הגבלים עסקיים).

בפטור סוג נוסח 2013 נקבעו תנאים לקיומו של הסדר שאינו אופקי ובכלל זה ניתנה הגדרה חלקית ולא ברורה לשאלה: מיהו מתחרה? כאמור, זו שאלת מפתח שכן אם הצדדים הם מתחרים אזי מדובר בהסדר אופקי ופטור הסוג לא חל עליהם. מצד שני, אם הצדדים אינם מתחרים אזי פטור הסוג חל עליהם וניתן להמשיך ולבחון אם מתקיימים בהסדר גם התנאים האחרים המפורטים בפטור הסוג.

הוראות פטור הסוג 2018

בפטור הסוג הנוכחי, לאחר שנצבר ניסיון אצל הממונה ובמגזר העסקי לגבי השימוש בפטור הסוג, עדכנה הממונה את הוראות פטור הסוג וחידדה את ההגדרה של מתחרים בו.

על מנת שהסכם כלשהו יעמוד בתנאי פטור הסוג עליו לקיים שלושה תנאי סף: הצדדים להסכם אינם מתחרים, ההסכם לא כולל כבילת מחיר ולבסוף, ההסכם לא מגביל את התחרות בחלק גדול מהשוק ו/או לא פוגע בתחרות.

על מנת לבחון האם ההסכם עומד בשלושת תנאים אלו, על הצדדים להסכם לבצע בחינה כלכלית (ומשפטית) לתנאים השונים.

תחרות

בפטור הסוג נקבעו מבחנים לקיומה של תחרות ודי בהתקיימות אחד מהם בכדי שהצדדים יחשבו מתחרים וההסדר לא יחשב כהסדר שאינו אופקי:

  • מבחן עובדתי - תחרות בפועל – צדדים להסכם יחשבו כמתחרים אם בתקופת ההסדר או בשלוש השנים שקדמו לה התקיימה בניהם תחרות בעסקים בפועל. זו שאלה עובדתית הניתנת לבחינה פשוטה יחסית במקרים בהם הצדדים להסכם מכרו מוצרים זהים ללקוחות זהים.
  • מבחן כלכלי - טובין תחליפיים – צדדים להסכם יחשבו כמתחרים אם בתקופת ההסדר או בשלוש השנים שקדמו לו הם סיפקו או רכשו טובין חלופיים. זו שאלה כלכלית הבוחנת את מידת התחליפיות בין הטובין (המוצרים) שכל אחד מהצדדים מכר או רכש.
  • מבחן כלכלי - מתחרים פוטנציאלים – צדדים להסכם יחשבו כמתחרים אם הם מתחרים פוטנציאלים – מסוגלים לספק טובין תחליפיים לצרכנים באופן מידי ולא באמצעות רכישת פעילות קיימת. צדדים להסכם ייחשבו כמתחרים פוטנציאלים אם גילו בפעולה או בהתנהגות שבכוונתם להתחיל ולספק טובין תחליפיים (למשל, אם רכשו מכונות הנדרשות לייצור או חתמו על הסכם הפצה עם יצרן).

יש לציין בקשר למבחנים לעיל, כי צדדים להסכם יחשבו כמתחרים גם כאשר תחרות זו הייתה מתקיימת אילולא ההסכם.

על מנת לבדוק האם מבחנים אלו מתקיימים, על הצדדים להסכם לבצע ניתוח כלכלי–תחרותי של פעילותם. יש לשים לב כי על פי פטור הסוג, הגדרת טובין תחליפיים רחבה מההגדרה המקובלת למוצרים תחליפיים בסוגיות הגבלים עסקיים, ועל כן לא ניתן להסתמך ללא בדיקה נוספת על החלטות עבר לגבי המוצרים הנבחנים.

כבילת מחיר

פטור הסוג לא יחול על הסכמים הכוללים כבילת מחיר (גם אם הצדדים להסכם אינם מתחרים).

פטור הסוג מגדיר כבילת מחיר כ"כבילה בהסדר בין ספק של טובין לבין רוכש של טובין הנוגעת למחיר שבו יימכרו טובין כלשהם בידי רוכש כלשהו, למעט כבילה המגבילה העלאה של מחיר שיימכרו בו טובין בידי רוכש כאמור;".

במילים אחרות, כבילת מחיר היא הסכמה בין ספק לרוכש לגבי המחיר שבו מוכרים כלשהם (לרבות מוכרים שאינם צד להסכם) ימכרו מוצרים כלשהם. לדוגמא, הסכמה בין יבואן נעלים לקמעונאי נעלים הקובעת כי קמעונאים אחרים של סנדלים (המסופקים על ידי אותו ספק) לא יוכלו למכור את הסנדלים במחירים כרצונם.

יחד עם זאת פטור הסוג מאפשר לקבוע מחיר מרבי למוצרים המסופקים במסגרת ההסכם.

השפעה תחרותית

פטור הסוג קובע שני מבחנים לבחינת ההשפעה התחרותית של ההסכם – מבחן כמותי ומבחן תחרותי.

המבחן הכמותי בודק האם ההסכם משפיע על חלק ניכר מהשוק. כלומר, המבחן מנסה למצוא את היקף השוק הכלול בהסכם ולבחון האם מדובר בהיקף משמעותי. את היקף השוק מחשבים באמצעות הגדרת "שוק רלוונטי" ואמידת נתח השוק של הצדדים להסכם.

אין הגדרה ברורה ל"חלק ניכר של שוק", אך בדרך כלל נתח שוק נמוך מ- 20% לא יחשב כחלק ניכר מהשוק (יחד עם זאת, ישנם מצבים בהם גם נתח שוק כזה עלול להיחשב כחלק ניכר מהשוק. לדוגמא, כאשר 80% מהשוק מוחזקים על ידי חברה אחת וההסכם מקבע מצב של ספק יחיד ל- 20% הנותרים).

המבחן התחרותי בא לאחר המבחן הכמותי ובמקרה שבו נמצא כי ההסכם משפיע על חלק ניכר מהשוק. מבחן זה הוא למעשה ניתוח כלכלי – תחרותי מלא הבוחן את ההשפעה התחרותית של ההסכם. לצורך כך יש להסתמך על "הגדרת השוק" שנעשתה לעיל ולבצע ניתוח סטטי של התחרות (מתחרים, ריכוזיות, ביקושים) וניתוח דינמי - חסמי כניסה, מחירים, מגמות, רגולציה וכיו"ב.

 


*יחד עם זאת, ראוי לציין כי הממונה קבעה פטורי סוג גם להסכמים בין מתחרים (למשל להסכמי מו"פ) ואם התקיים התנאים המפורטים בהם, החברות לא צריכות לפנות לקבלת אישור מערך הפיקוח על ההגבלים העסקיים.

 

צרו קשר עם המומחים שלנו להגבלים עסקיים